Binnen het arbeidsrecht volgen de wetswijzigingen elkaar in hoog tempo op. Met ingang van 1 januari 2020 zal de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) in werking treden. In dit artikel komen een paar belangrijke onderdelen van de WAB aan de orde, waarbij wel moet worden aangetekend dat in de komende maanden nog de nodige uitvoeringsregelingen bekend zullen worden gemaakt. De bedoeling van deze wet is om de arbeidsmarkt (verder) in beweging te krijgen en de verschillen tussen tijdelijke, vaste en flexibele dienstbetrekkingen te verkleinen. Om het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor werkgevers aantrekkelijker te maken, wordt de WW-premiedifferentiatie naar sector vervangen door premiedifferentiatie naar de aard van een contract. Een lagere premie voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (met een eenduidig vastgelegde arbeidsomvang) en een hogere premie voor de overige arbeidsovereenkomsten. Met het duurder maken van de flexibele arbeidsrelaties en het goedkoper maken van vaste dienstbetrekkingen beoogt de wetgever de werkgevers te stimuleren om werknemers sneller een vaste dienstbetrekking aan te bieden. Daar staat tegenover dat het ontslagrecht zal worden versoepeld.
Cumulatieve ontslaggrond
De versoepeling van het ontslagrecht wordt – volgens de wetgever – bereikt met de introductie van een zogenaamde cumulatieve ontslaggrond (“i-grond”). Dat betekent dat als er meerdere ontslaggronden/ontslagredenen zijn die elk voor zich nog niet voldoende zijn om een ontslag te rechtvaardigen, de (kanton)rechter de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden als de gecombineerde gronden zodanig zijn dat dit een redelijke grond voor ontslag oplevert. Het moet dan wel gaan om de wettelijk genoemde ontslaggronden, met uitzondering van het weigeren van werkzaamheden wegens ernstige gewetensbezwaren.
Hogere transitievergoeding bij toepassing cumulatieve ontslaggrond.
Als de (kanton)rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van de cumulatieve ontslaggrond, dan kan hij ten laste van de werkgever een aan de werknemer te betalen hogere transitievergoeding toekennen. Het gaat om een bevoegdheid, niet om een verplichting. De praktijk zal moeten uitwijzen hoe hier binnen de rechtspraak mee om gegaan zal worden. De hogere transitievergoeding is gemaximeerd op 1,5 maal de normale transitievergoeding. Als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, kan naast de transitievergoeding ook sprake zijn van een billijke vergoeding die de werkgever aan de werknemer moet betalen.
Wijziging (berekening) transitievergoeding en overgangsrecht
Bijkomend punt is dat met de invoering van de WAB de werknemer vanaf de datum van indiensttreding aanspraak kan maken op een transitievergoeding. De “wachtperiode” van twee jaar komt te vervallen. Feitelijk komt het erop neer dat een beëindiging van een kortlopende arbeidsovereenkomst voor de werkgever tot meer kosten zal leiden. Echter, voor de beëindiging van langlopende dienstverbanden zal de berekening van de transitievergoeding wijzigen. De extra opbouw van de transitievergoeding bij een dienstverband van meer dan 10 jaar vervalt. Het ontslag van werknemers met een langer dienstverband wordt daardoor iets goedkoper.
Het maakt vanaf 1 januari 2020 niet meer uit wat de lengte van het dienstverband is om de hoogte van de transitievergoeding te bepalen. De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar. Alle werknemers kunnen daar dus aanspraak op maken, mits aan de overige voorwaarden om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding wordt voldaan.
De berekening van de transitievergoeding per 1 januari 2020 kan tot grote verschillen leiden met de berekening van de transitievergoeding tot 1 januari 2020. De nieuwe berekening van de transitievergoeding treedt met onmiddellijke ingang per 1 januari 2020 in werking, maar dat kan dus tot de situatie leiden dat nog voor 1 januari een verzoek is ingediend bij het UWV om toestemming te verkrijgen de dienstbetrekking op te zeggen, dan wel een verzoek is ingediend bij de kantonrechter om de dienstbetrekking te ontbinden, terwijl de feitelijke eindiging na 1 januari 2020 ligt. Voor dit soort gevallen is het overgangsrecht van toepassing. De “oude” berekening van de transitievergoeding (inclusief tijdelijke regeling voor de oudere werknemers) zal in de hiervoor genoemde situatie moeten worden toegepast. Dat geldt overigens ook voor het geval de werknemer voor 1 januari 2020 heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever en dienstbetrekking feitelijk na 1 januari 2020 eindigt.
De verandering in de berekening van de transitievergoeding en het vervallen van de tijdelijke regeling voor de oudere werknemers, brengt met zich dat een werkgever er (wellicht) voor zal kiezen om een eventuele beëindiging van de arbeidsverhouding uit te stellen tot na 1 januari 2020. Daar staat tegenover dat het in het belang van de werknemer is om nog voor 1 januari 2020 tot een regeling te komen, waarbij de transitievergoeding is gebaseerd op de hogere berekening. Deze situatie zal met name aan de orde zijn in het geval van langdurig arbeidsongeschikte werknemers, waarbij het dienstverband thans slapende wordt gehouden. Per 1 april 2020 wordt de transitievergoeding bij een beëindiging van de dienstbetrekking wegens langdurige ziekte door het UWV gecompenseerd. Om die reden zou het in belang van de werknemer zijn om toch tot een beëindiging van de dienstbetrekking te komen en nog onder de huidige regels de transitievergoeding te bepalen, terwijl de werkgever die kosten vergoedt krijgt van het UWV. Momenteel liggen er prejudiciële vragen bij de Hoge Raad, waarin aan de orde is of een werkgever kan worden verplicht om tot beëindiging van de dienstbetrekking te komen. Dit is (dus) afwachten.
Vergelijkbaar met de compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid is de regeling voor kleine werkgevers om de transitievergoeding te compenseren als ze hun bedrijf moeten beëindigen wegens pensionering, ziekte of overlijden. Echter, deze regeling heeft geen terugwerkende kracht. Dat is (in mijn optiek) wel heel zuur voor de werkgevers die hun zelf opgebouwde pensioen “in rook hebben zien opgaan”, met de invoering van de transitievergoeding en het beëindiging daarna van hun bedrijfje. Hoe de regeling er precies uit gaat zien, moet nog worden uitgewerkt.
De ketenregeling (opvolgende dienstbetrekkingen)
Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid is de periode waarbinnen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd konden worden overeengekomen verkort van drie naar twee jaar. Deze zogenaamde ketenregeling wordt met ingang van 1 januari 2020 weer teruggebracht naar drie jaar. Het aantal tijdelijke contracten (op grond van wet zelf) blijft maximaal drie. Bij cao kunnen hier nadere afspraken over gemaakt. De “tussenpoos” tussen twee opvolgende contracten blijft zes maanden, maar kan bij cao worden verkort tot maximaal drie maanden. De keten van arbeidsovereenkomsten wordt dan niet doorbroken. Echter, deze laatste mogelijkheid geldt alleen voor terugkerend tijdelijk werk, dat maximaal negen maanden per jaar kan worden gedaan. Daarnaast zal de ketenregeling voor invalkrachten in het primair onderwijs worden verruimd. Het gaat dan invallen wegens ziekte. Met deze invalkrachten geldt het maximum van drie contracten niet, zodat er minder snel een vast dienstverband ontstaat.
Ontslag tijdens proeftijd en concurrentiebeding
Als de werkgever de arbeidsovereenkomst al tijdens de proeftijd opzegt, kan de werknemer alleen aan een concurrentiebeding worden gehouden in het geval van zeer zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Naar verwachting zullen die niet heel snel worden aangenomen.
Flexibele arbeidsverhoudingen
In dit onderdeel zal ik in gaan op de verschillende flexibele arbeidsverhoudingen. De wetgever heeft tot doel om de rechtspositie van de flexibele werknemers te versterken en werkgevers te stimuleren om minder gebruik te maken van dit soort arbeidscontracten. Dit lijkt op gespannen voet te staan met de arbeidsmarkt zelf, omdat er in Nederland heel veel mensen op basis van flexibele arbeidsverhoudingen werkzaam zijn.
Payrolling
Met de invoering van de WAB zal er ook een definitie voor de payrollovereenkomst worden geïntroduceerd. Deze luidt als volgt: "de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen." Het lichtere arbeidsrechtelijke regime dat van toepassing is op de uitzendovereenkomst wordt buiten toepassing verklaard voor payrolling, hetgeen (bijvoorbeeld) betekent dat het uitzendbeding, de uitgestelde werking van de ketenregeling, etc. niet van toepassing zijn. In de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) wordt daarnaast opgenomen dat de payrollwerknemer recht heeft op dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als werknemers van de opdrachtgever.
Met de invoering van de WAB krijgen payrollwerknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die in dienst zijn bij de opdrachtgever/inlener. Dat geldt (dus) ook voor de cao-bepaling voor de werknemers bij de inlener. Als in de cao van de inlener rechtsgeldig, maar ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijke bepalingen, dan gelden den bepalingen uit de cao. Verder blijft de inlener volledig aansprakelijk voor het nakomen van de arbeidsvoorwaarden jegens de payrollwerknemer. Een andere verruiming kan worden gevonden in het gelijkstellen van de bedrijfsvoorzieningen en diensten waarvan de eigen werknemers van inlener gebruik kunnen maken. Denk hierbij aan kinderopvang- en vervoersfaciliteiten, maar ook voor toegang tot de kantine of de fitnessruimte.
Oproepovereenkomst
In de wet zal een definitie worden opgenomen voor de oproepovereenkomst (artikel 7:628a lid 9 BW). Enigszins versimpeld komt het erop neer dat als (a) de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste één maand of ten hoogste van het jaar waarbij het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is verspreid over die tijdseenheid, of (b) de werknemer geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon als hij niet gewerkt heeft, er sprake is van een oproepovereenkomst. Dit betekent dat nulurenovereenkomsten en min/maxovereenkomsten onder het begrip oproepovereenkomst vallen.
belangrijk element in deze arbeidsovereenkomsten was/is dat een oproepkracht beschikbaar moet zijn om werkzaamheden uit te voeren, als de werkgever de werknemer oproept. Die verplichting komt te vervallen. Ook worden er eisen gesteld aan de oproep zelf. De oproepkracht moet minstens vier dagen voorafgaande aan het moment van uitvoeren van werkzaamheden worden opgeroepen door de werkgever. De oproep moet schriftelijk of elektronisch gebeuren (dus bijvoorbeeld per mail, sms, of WhatsApp). Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan de oproep. Bij cao is het mogelijk om de vier-dagentermijn te verkorten. Als een werkgever een oproepkracht heeft opgeroepen, maar vervolgens voor aanvang van de werkzaamheden de tijdstippen waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd wijzigt of het werk helemaal intrekt, heeft de oproepkracht recht op loonbetaling conform de oproep.
Voor de oproepkracht gaat gelden dat hij na een jaar recht heeft op een aanbod van de werkgever op een arbeidsovereenkomst voor vaste uren. Daarmee wordt de mogelijkheid beperkt om oproepkrachten jarenlang aan een onzekere arbeidsomvang te houden. Het aanbod van het aantal vaste uren moet worden bepaald op basis van de gemiddelde gewerkte arbeidsduur per maand in de 12 maanden voorafgaande aan het aanbod. Als de werkgever dit aanbod niet (schriftelijk of via de mail/sms, etc.) doet en het werk gaat wel door, dan heeft de oproepkracht tóch recht op het loon voor het aantal uren waarvoor hij een aanbod had moeten ontvangen. Dat werkgevers na twaalf maanden een vaste arbeidsomvang moet aanbieden aan oproepkrachten betekent een belangrijke versterking van de rechtspositie van de oproepkracht, maar zal door de werkgever al snel als een verstrekkende maatregel kunnen worden beschouwd. Het Overgangsrecht maakt duidelijk dat als de oproepovereenkomst op 1 januari 2020 langer dan twaalf maanden heeft geduurd, de werkgever voor 1 februari 2021 aan de oproepkracht een aanbod tot een vaste arbeidsomvang moet doen. Kortom, de werkgevers die gebruik maken van oproepkrachten moeten nu al rekening gaan houden met de intensiteit van oproepingen. Als sprake is van werkzaamheden/functies die vanwege klimatologische omstandigheden alleen seizoensmatig kunnen worden uitgevoerd, kan bij cao van de regelgeving voor oproepkrachten worden afgeweken.
Conclusie
Er staat binnen het arbeidsrecht (weer) het nodige te veranderen de komende tijd en voor werkgevers is en blijft het van belang om deze veranderingen in de gaten te houden. Een vergissing is namelijk snel gemaakt.
Dit artikel is geschreven door mr. Ronald Muurlink van Knuwer Advocaten te Alkmaar. Mocht u nadere informatie willen over dit onderwerp of een afspraak willen maken dan kunt u contact met hem opnemen. Hij richt zich in zijn praktijk op ondernemers en particulieren en houdt kantoor op de vestiging van Knuwer advocaten in Alkmaar.
Contactgegevens:
Tel: 072-2001045 (direct)
